28 TEMMUZ 2020 TARİHLİ HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU DEĞİŞİKLİKLERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

 

1.HMK 20.maddede düzenlenen görevsizlik ve yetkisizlik halinde dosyanın görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesi için başvuru süresi:

-          Karar kesin ise tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta,

-          Kesin olmayan kararlar için kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmişse kesinleşme tarihinden itibaren 2 hafta,

-     Kesin olmayan kararlar için kanun yoluna başvurulmuşsa, başvuru sonucu verilen kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde dosyanın görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmek gerekir.

2 haftalık süre geçtiği takdirde görevsizlik/yetkisizlik kararı veren mahkeme tarafından “davanın açılmamış sayılmasına” karar verilir.  Bu durumda mahkeme yargılama giderleri ve vekalet ücreti konusunda da karar verecektir.

2.HMK 28.maddede düzenlenen yargılamanın aleniyeti ilkesine sınırlama getirilmiştir. Önceki sınırlamalara ek olarak “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya yarar üstün bir menfaati kesin olarak gerektirdiği takdirde, ilgilinin talebi üzerine duruşmaların bir kısmı ya da tamamı gizli olarak yapılabilir.

Önceden genel ahlak ve kamu güvenliği gerekçesiyle gizlilik kararı verilebilirken şimdi bu çerçeve yargılama ile ilgili kişiler olarak genişletilmiştir. “Davanın tarafları” yerine “yargılama ile ilgili kişiler” dendiği için yargılama ile ilgili kişilerin kimler olduğu sorunu gündeme gelecektir. Tanıklar, bilirkişiler gibi davanın tarafı olmadığı halde dava dosyasında adı geçen 3.kişilerin de (örneğin bir boşanma davasında adı geçen 3.kişiler gibi) “yargılama ile ilgili kişiler” olarak değerlendirilmesi mümkündür.

3.HMK 36.maddede hakimin ret sebeplerine uyuşmazlıkta arabulucu ya da uzlaştırmacı olarak görev yapması eklenmiştir.

4.HMK 38.maddede düzenlenen hakimin ret talebinin incelenmesine dair usulü düzenlemeler 32.madden çıkartılarak 42.maddeye eklenmiştir.

5.Kesin süreyi düzenleyen HMK 94.maddede hakimin verdiği sürenin kesin olduğunu belirtebileceği, ancak kesin süre içinde yapılacak işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklaması gerektiği düzenlenmiştir. Ayrıca hakimin kesin süreye uyulmamasının sonuçları hakkında da taraflara bilgi vermesi gerekmektedir. Eğer sürenin kesin olduğu belirtilmemişse süreyi geçiren taraf yeniden süre isteyebilir. İkinci defa verilen süre kesindir.

Bu düzenleme ortada böyle bir usul kuralı yokken Yargıtay’ın hak kayıplarını önlemek için eskiden beri uygulanmasını gözettiği kuralların yasa haline getirilmiş şeklidir. Bir başka deyişle uygulama eski, yasa yenidir.

6.Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK 107/3.maddede yer alan “kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın varlığı kabul edilir” hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

Uygulamada davacının kısmi eda davası açma imkanı varken tespit davası açmasına pek rastlanmadığından ilgili fıkranın yürürlükten kaldırılmasını yasanın sadeleştirilmesi açısından olumlu karşılıyorum.

107 maddenin 2.fıkrasında yapılan değişiklik belirsiz alacak davası açısından daha büyük önem arz ediyor. Değişikliğe göre davasını asgari bir değer göstererek açan davacı, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirlemesi mümkün olduğunda hakim tarafından tahkikat bitmeden verilecek 2 haftalık kesin süre içinde alacağın değerini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi halde dava dilekçesindeki miktara göre karar verilir.

Uygulamada karşı tarafın verdiği bilgi sonucu alacağın değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesi diye bir şey söz konusu olmadığına göre bu düzenlemeyi bilirkişi raporunu esas olarak değerlendirmek gerekir diye düşünüyorum.

Özellikle işçilik alacağı davalarında bilirkişi raporu alındıktan sonra raporda bir miktar alacak hesaplanmışsa davacı açısından çelişkili bir durum ortaya çıkıyordu. “Davalı bilirkişi raporuna itiraz etti, acaba mahkeme itirazı dikkate alıp ek rapor alacak mı? Ek rapor alırsa alacak miktarı düşecek mi ya da artacak mı? Artarsa ek dava açmam gerekir, azalırsa karşı yan vekalet ücreti doğar.”

Bu durumda bekleyip hakimin bilirkişi raporuna ilişkin vereceği ara karara göre bedel artırım/ıslah yoluna gitmek en güvenlisi olarak görünüyordu. Dolayısıyla yargılama uzamış oluyordu. Yapılan değişiklik hakime bilirkişi raporu alındıktan sonra davacıya bedel artırım dilekçesi vermek için yetki verdiğine göre bilirkişi raporu ile birlikte dava değerini tam ve kesin olarak belirlemesi için davacıya ihtarat yapılmasının önünde hiçbir engel kalmadığını düşünüyorum. Böylece yargılamanın hızlandırılması sağlanmış olabilir.  

Tabi bu düzenlemenin hakimi ihsas-ı reye zorladığını savunmak da pekala mümkün. Çünkü davalı henüz bilirkişi raporuna itiraz etmeden davacıya bedel artırması için süre veren bir hakimin bilirkişi raporuna yönelik itirazları peşinen reddedeceği söylenebilir.

7.HMK 116/1c maddesinde yer alan işbölümü itirazı, ilk itirazlar arasından çıkartılmıştır.

8.HMK  120.maddede yapılan değişiklik ile gider avansı ve delil avansı farklılaştırılmıştır.

9.HMK 123.maddeye yapılan ek ile davacının, davalının rızası ile davasını geri aldığı hallerde davanın açılmamış sayılacağına kararı verileceği düzenlenmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına pek rastlanmamakla birlikte kanaatimce değişiklik öncesi dava geri alındığı takdirde ret kararı verilmesi ve davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirdi. Davanın açılmamış sayılmasına karar verildi takdirde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Davanın geri alındığı durumlarda taraflar arasında “sulh” yapıldığını varsayarsak ret vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi sulhun ruhuna daha uygun olacaktır.

10.HMK 125.madde dava konusunun devri düzenlenmektedir. Davacı ya da davalı dava konusunu devreder ve dava devreden aleyhine sonuçlanırsa yargılama giderlerinden hem devreden hem devralan sorumlu olur.

11.HMK 127.maddede yapılan değişiklikle cevap süresinin uzatıldığı hallerde ek sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağı karmaşası sona ermiştir. Önceden cevap süresinin sonundan itibaren mi yoksa ek cevap süresi verilmesi kararının tebliğinden itibaren  mi ek cevap süresinin başlayacağı tartışma konusu olmaktaydı. Yasa, ek cevap süresinin normal cevap süresinin bitiminden itibaren başlayacağını düzenlemiştir. Basit yargılama usulü için aynı düzenleme HMK 317’de yapılmıştır.

12.HMK 139.maddenin önceki halinde yer alan taraflardan biri ön inceleme duruşmasına gelmediği takdirde diğer tarafın onun yokluğunda iddia/savunmasını değiştirip genişletebileceği düzenlemesi madde metninden çıkartılmıştır. Bunun yerine HMK 141.maddeye ekleme yapılmıştır. Son durumda iddia/savunma en geç dilekçeler teatisi aşamasında değiştirilebilir.

13.HMK 140.maddede yapılan değişiklik delilleri sunma zamanını değiştirdiği için hayati öneme sahiptir. Taraflar değişiklik öncesi  ön inceleme duruşmasına kadar delilleri bildirmekle yetinip sunmayabiliyor, hatta ön inceleme duruşmasında eksik delilleri ve tanıkları bildirmek için süre talep edebiliyorken değişiklik sonrasında artık bu işlemin ön inceleme duruşma davetiyesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde yapmak gerekecek. Bir başka deyişle ön inceleme davetini alan taraf, 2 haftalık süre içinde tanıklarını bildirmek, delillerini sunmak, getirtilmesi gereken delillerin getirtileceği yerleri bildirmekle yükümlü. Aksi takdirde bu delile dayanması mümkün değil.

14.HMK 147 ve 186.maddede yapılan değişiklikler sözlü yargılamaya ilişkindir. Tahkikat aşamasının bittiği duruşmada sözlü yargılamaya geçilir. Taraflardan biri talep ettiği takdirde sözlü yargılama için 2 haftadan az olmamak üzere erteleme kararı verilir. Sözlü yargılama günü, duruşmaya gelmeyen tarafa ayrıca tebliğ edilmez. Sözlü yargılamada karar verilir.

Bu durumda mazeret dilekçesi verilmesi v.b. sebeplerle duruşmaya girilmediği hallerde sözlü yargılama için ayrıca duruşma günü tebliğ edilmeyeceği  için yeni duruşma günü takibine özen gösterilmesi  gerekmektedir.

15. HMK 149.madde ile başka yerden elektronik ortamda duruşmaya katılmanın önü açılmıştır. Maddeye göre hakim, taraflardan birinin talebi halinde tarafın ya da vekilinin bulunduğu yerden duruşmaya katılmasına karar verebilir. Aynı şekilde tanıklar, bilirkişiler ve uzmanlar da uzaktan bağlantı ile dinlenebilir. Konunun çıkartılacak yönetmelikte düzenleneceği belirtildiğinden detayları öğrenmek için yönetmeliğin yayınlanmasını beklememiz gerekecek.

16.HMK 177.maddeye yapılan ekleme ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı nedeniyle öteden beri uygulanan  “bozmadan sonra ıslah yasağı” kaldırılmıştır. Yargıtay bozma kararından ya da istinaf mahkemesinin ortadan kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde ilk derece mahkemesi  tahkikata dair bir işlem yaparsa ıslah yapılabilir.  Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.

Dosyada daha önce ıslah yapıldıysa bozmadan sonra yeni bir ıslah yapılabilir mi? Maddenin kaleme alınış şeklinden yapılamayacağı sonucuna varıyorum ama bir açıklık yok.

İstinaf mahkemesi ortadan kaldırma kararı verdikten sonra kendisi işin esasına girerse ıslah yapılabilir mi? Madde metninde “…dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde ilk derece mahkemesi tahkikata dair işlem yaparsa…dendiği için yapılamayacağı kanaatindeyim.

Fakat bu iki konu üzerinde yeni tartışmalar çıkacağı açık.

17.HMK 183/A maddesi ile toplu mahkemeler yani ticaret mahkemeleri için HMK 185.maddesiyle uyumlu olarak eski tahkikat düzeni geri getirildi. Toplu mahkemelerde ve heyetçe görülmesi gereken işlerde bir hakim tahkikatı sürdürüp dosyanın tamamlandığı kanaatine vardığında dosyayı heyete tevdi edecek. Kararı tek hakim değil heyet verecek.

18. HMK 222.maddede yapılan değişiklik ticari davalar için önem arz ediyor. Uyuşmazlığın çözümü için tarafların ticari defterlerini ibraz ettiği hallerde tarafların birinin defterlerinde uyuşmazlık konusu ile ilgili hiçbir kayıt yoksa diğer tarafın defterlerindeki kayıtlar sahibi lehine delil teşkil etmez. Bu hükmün uygulanması için her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmuş olması gerekir.

Yani taraflardan biri örneğin davacı/satıcı, kestiği faturayı usulüne uygun olarak tebliğ edip  defterine işlese bile davalı/alıcı faturayı defterine işlememişse davacının defterlerin lehine delil olma özelliği olmayacak. Bir yandan da hiçbir hizmet vermediği halde fatura kesip yollayan kötü niyetli satıcıların önü ispat hukuku açısından bir nebze kesilmiş olacak.

19. Bilirkişi raporuna itirazı düzenleyen HMK 281.maddede yapılan değişiklik de pratik hukuk hayatını yakından ilgilendiriyor. Tıpkı cevap dilekçesi hazırlamak için ek süre talep edildiği gibi bilirkişi raporuna beyanda bulunmak için de bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre talep edilebilecek. Ek süre, itiraz süresinin bitim tarihinden itibaren başlayacak.

20.Uygulamada sıkça görülen ve hükmün tavzihi ya da tashihi gibi zorlama yollarla giderilmeye çalışılan karar hatalarının giderilmesi için HMK 305/A maddesi oluşturularak “hükmün tamamlanması” müessesi getirilmiştir.  Taraflar kararın tebliğinden itibaren 1 ay içinde hakkında karar verilmesi gerektiği halde kısmen ya da tamamen karar verilmeyen konular için ek karar verilmesini talep edebilir. Ek karara karşı kanun yollarına başvurulabilir.

21.HMK 310 ve 314.maddelere yapılan değişiklik ile hukuk bürokrasisi azaltılmış. Önceden karardan sonra sulh ya da feragat halinde tarafların sulh ve feragat dilekçeleri temyiz/istinafa gönderiliyor ilk derece mahkemesince feragat ya da sulh konusunda bir karar verilmiyordu. Bu değişiklikten sonra feragat/sulh dilekçesini alan ilk derece mahkemesi ek karar verecek. Dosya temyiz/istinafa gönderilmişse incelenmeksizin geri gönderilip ilk derece mahkemesinden ek karar vermesi istenecek.

22.HMK 341.maddede yapılan değişiklikle yüze karşı-duruşmada verilen ihtiyati haciz/tedbir kararları aleyhine istinaf başvurusu yapma imkanı getirilmiştir.

23.HMK 353 istinaf incelemesine ilişkin olup uyuşmazlığın çözümüne önemli ölçüde etkili olacak delillerin toplanmaması ya da değerlendirilmemiş olması ya da talebin bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması hallerinde istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak dosyayı geri gönderebilir.   Aynı şekilde yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmadan tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine ya da yeniden esas hakkında karar verilebilir.

24.HMK 358.madde istinafta yapılacak duruşmaya ilişkindir. İstinaf mahkemesinin vereceği iki haftalık süre içinde masrafın yatırılması gerekmektedir. İki haftalık süre içinde masraf yatırıldığı takdirde duruşmaya gidilmese dahi karar verilir. İki haftalık süre içinde masraf yatırılmazsa mevcut duruma göre karar verilir. İki haftalık süre içinde masraf yatırılmaz da tahkikatın devamı için masraf yatırılması şart olursa istinaf başvurusu esastan reddedilir.

25.HMK 359.maddeye yapılan ekleme ile İstinaf Mahkemesi’nin zaten fiilen uyguladığı, esastan red kararına gerekçe yazmama alışkanlığı hukuki zemine oturtulmuştur. “Bölge adliye mahkemesi, başvurunun esastan reddi kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerini özetlemek ve ret sebeplerini açıklamak kaydıyla, kararın hukuk kurallarına uygunluk gerekçesini göstermekle yetinebilir.”

26. Temyiz edilemeyen istinaf mahkemesi kararlarına “Kira ilişkisinden doğan ve miktar veya değeri itibarıyla temyiz edilebilen alacak davaları ile kira ilişkisinden doğan diğer davalardan üç aylık kira tutarı temyiz sınırının üzerinde olanlar hariç olmak üzere 4 üncü maddede gösterilen davalar ile (23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğup taşınmazın aynına ilişkin olan davalar hariç) özel kanunlarda sulh hukuk mahkemesinin görevine girdiği belirtilen davalarla ilgili kararlar” eklenmiştir. (HMK 362)

27. HMK 393 ile ihtiyati tedbir kararının uygulanması için sürenin tefhim ya da tebliğden itibaren başlayacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Yokluğunda aleyhine ihtiyati tedbir verilen taraf, eğer esas hakkında dava açılmışsa itirazını esas mahkemesine yapacaktır. (HMK 394) Esas hakkında dava açılmamış ise tedbir kararını veren mahkemeye itiraz edilebilir.

HMK 398.maddede düzenlenen ihtiyati tedbire muhalefetin cezası Anayasa Mahkemesinin önceki düzenlemeyi iptal etmesi üzerine yeniden düzenlenmiştir.

 

TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASI TEORİSİ

I.            Tüzel Kişilik  

Tarihi perspektif içinde gerçek kişilerden bağımsız olarak malların (sermayenin) ve şahısların bir araya gelerek daha güçlü bir ekonomik yapı oluşturması, aynı zamanda kendini oluşturan bireylere (sermayedara) hukuki ve ekonomik güvenlik sağlaması için oluşturulan tüzel kişiler  Medeni Kanunun 47.maddesinde  “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları” olarak tanımlanmaktadır.  Medeni Kanunun getirdiği tanım, tüzel kişiliklerin var oluş gayesini şu şekilde açıklamaktadır:

-         

       Tüzel kişiler, başı başına bir varlığa sahiptir. Bir başka deyişle kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız olarak eylemde bulunabilirler, haklara sahip olabilirler, borçlara ehil kabul edilirler.

-       

     Tüzel kişiler, belli bir amaca özgülenmiştir. Bu amaç ticari olabilir (şirketler), siyasi olabilir (siyasi partiler), sivil topluma hizmet edebilir. (Dernekler) Örnekler çoğaltılabilir.

II.          Tüzel Kişiliğin Kendilerini Oluşturan Kişilerden Bağımsız Olması:

Tüzel kişiliğin kendini oluşturan kişilerden bağımsız olması (ayrılık ilkesi) çeşitli düzenlenmelerde işaret edilmektedir. Örneğin TTK’ nın 329.maddesinde anonim şirket “sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız mal varlığı ile sorumlu bulunan şirket” olarak tanımlanmaktadır. 

Bir başka tüzel kişi görünümü olan limited şirketin borçlarından kimin sorumlu olduğu TTK’ nın 573. Maddesinde “ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdür” şeklinde açıklanmıştır.   

“Temel hukuk kurallarının en önemlilerinden bir tanesi alacak haklarının nisbiliği ilkesidir. Alacak hakkı ancak hukuki ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilir. Kural olarak borç ilişkinin dışında bir başka gerçek ya da tüzel kişiye karşı borç ilişkisinden doğan alacak hakkı ileri sürülemez. Ticaret şirketlerinde ise sınırlı sorumluluk ilkesi ayrı ve bağımsız malvarlığı oluşumunu yaratmaktadır. Tüzel kişi ile ortakları arasında malvarlığı ile sorumluluk ayrılmaktadır. “ (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2019/593 E.)

Görüldüğü üzere tüzel kişilerin, haklarının ve borçlarının tüzel kişiliğe ait olması temel prensiptir.

Tüzel kişiliğin kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız oluşu, yasal güvence altına alınmış hukuksal bir olgudur. Ancak bu güvencenin 3.kişiler açısından olumsuz sonuçları doğabilir. Örneğin X firmasından alacaklı olan bir kişi, alacağını tahsil edemediğinde yasal yollara başvuracaktır. Ancak yasal yollara başvurulması alacağın tahsil edileceği anlamına gelmez. X firmasının herhangi bir mal varlığı bulunmayabilir, borca batık olabilir ya da X firması, daha doğru bir anlatımla X firması ortakları firmanın mallarını değişik usullerle elden çıkartmış olabilir.

Alacaklılarını zarara uğratmak kastıyla hareket eden borçlulara karşı yasa ve hukuk uygulaması, bazı karşı savunma pratikleri geliştirmiştir.  Bunlardan ilk akla gelen elbette muvazaa iddiasıdır.  

Bilindiği üzere TBK 19.maddesi bir sözleşmenin yorumlanmasında tarafların ona verdikleri anlam yerine, gerçek amaçlarının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. Buna göre bir sözleşme taraflarca satış olarak yorumlandığı halde asıl niyet bağış ise bu sözleşme muvazaa nedeniyle geçersiz kabul edilecek ve görünürde satış, gerçekte bağış konusu olan mal satıcı/bağışlayanın mal varlığına geri dönecektir.   Yasa, sözleşmenin taraflarının 3.kişilere zarar vermek gayesiyle kötü niyetli hareket etmesini kabul etmemektedir.  

Alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle muvazaalı işlemler yapıldığını öne süren 3.kişi TBK 19(muvazaa) ve İİK 277.maddelerinde (tasarrufun iptali) düzenlenen muvazaa hukuksal temeline dayanarak dava açabilir. Ancak bu iddiaları kanıtlamak her zaman kolay olmayabilir. Özellikle alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle hukuki işleme konu edilen mal varlığının birkaç kez el değiştirmesi halinde hem hasım sayısı, hem de işlemin görünürdeki gerçekliği artmaktadır. Özellikle İİK 277.maddeye göre açılan tasarrufun iptali davalarında aranan şekil şartları (kesinleşmiş icra takibi, borca yeter mal haczedilmemiş olması, geçici ya da kesin aciz vesikası, borcun iptale talep edilen tasarruftan önce doğmuş olması gibi) her durumda sağlanamayabilir.

Özellikle borçlu tüzel kişinin,  aynı personelle, aynı ticari faaliyete, bazen aynı ortaklarlarla fakat tamamen yeni bir ticari unvanla devam ettiği durumlar daha da çarpıcıdır. Borçlu şirket yerli yerinde durmaktadır, fakat yepyeni bir ticari unvanla faaliyet gösterdiği için eski şirketin borçlarından yeni şirketi borçlu tutmak mümkün olmamaktadır.

Hukuk düzeninin böylesine kötü niyetli bir girişimi koruması mümkün değildir. Bu nedenle geliştirilen “tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi” muvazaa ve organik bağ kavramlarına ek bir hukuki bir alternatif olarak ortaya çıkmıştır.

III.        Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi :

Tüzel kişilik perdesinin aralanması (kaldırılması) yasada tarif edilmemiştir. Hukuksal temelini MK 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet prensibinden alan tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, “bir tüzel kişinin borcundan dolayı bir başka tüzel kişinin ya da gerçek kişinin sorumlu tutulması” olarak tanımlanabilir. (Alacaklılardan Mal Kaçırmak İçin Kurulan Yeni Şirkete Müracaat İmkânı Bakımından; Muvazaa, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması İle Organik Bağ Kavramlarının Elverişliliği ve Yargıtay Uygulamaları- Prof.Dr. Şahin Akıncı)  

Tüzel kişilik perdesinin aralanmasını talep eden davacı temel olarak, x firmasından alacaklı olduğunu, ancak x firmasının içinin borçtan sakınmak gayesiyle boşaltıldığını, x firmasına ait maddi-gayri maddi mal varlıklarının y firması tarafından kullanıldığını, bu iki firmanın aslında aynı firmalar oldukları halde farklı tüzel kişilikleri olduğundan y firması aleyhine işlem yapılamadığını iddia ederek x firmasının borcundan dolayı y firmasının (ve/veya y firmasının ortağı gerçek kişinin) sorumlu tutulmasını talep etmektedir.  

IV.         Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisine Başvurma Ölçütleri:

Aslolan tüzel kişinin borcundan tüzel kişinin kendisinin sorumlu olması olduğuna göre her durumda tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine başvurmak elbette ticari yaşamın bütün dengelerini alt üst edecek, giderek tüzel kişilik kavramının yaşam gayesini dahi ortadan kaldıracaktır. Öyleyse teorinin uygulanma alanın sınırlandırılması gerekmektedir. Doktrinde geliştirilen düşüncelere göre;

  1.  Şirket ortaklarının mal varlığı ile şirket malları iç içe geçmişse tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi uygulanabilir. Malların kime ait (şirket/ortak) olduğu bilinemiyorsa, ortağın dışarıya karşı hareket ederken kimi temsilen hareket ettiği belirsizse, ortak özellikle kredibilite sağlamak için kendi mallarını şirketin hizmetine sunuyorsa şirket ortağı ile şirket mallarının iç içe geçtiği söylenebilir.

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2016/9387 E. Sayılı kararı bu ölçüt üzerine inşa edilmiştir: “Tüzel kişiliklerde mal ayrılığı ilkesi geçerli olup, tüzel kişinin malvarlığı onun ortaklarının ve onun yönetiminde bulunan organları oluşturan kişilerin ve kardeş ortaklıkların malvarlığından bağımsız ve ayrıdır. Eğer kişilik ve mal varlığı ayrılığı ilkesi uygulanmıyorsa yani malvarlıkları birbirine karışmışsa ve bu durumdan .... kişiler zarar görüyorsa, art niyetle ve hesabi davranışlarla sırf sorumluluktan kurtulmak amacıyla tüzel kişilik perdesi ardına sığınılmış ise bu durumda TMK'nin .... maddesi gereği şahıs ve mal ayrılığı ilkesi istisnaen uygulanmamaktadır. Somut olayda davacı, alacağını borçlu şirketten alamadığına ve davacı tarafından, borçlu şirket ile davalıların organizasyonları ile malvarlıklarının birbirine karıştığı da iddia edildiğine göre, davalı tarafa ait ticari defterlerin de incelenmesi suretiyle borçlu ile davalıların malvarlıklarının karışıp karışmadığı, tüzel kişiliğin perdesinin kaldırılarak davalıların, dava dışı ...İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin borcundan sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulmasını gerektirmiştir.

Ancak şahsi kanaatim Türkiye gibi kurumsallaşmanın henüz tam manasıyla yerleşik olmadığı, profesyonelliğin hakim bulunmadığı, sıkça yaşanan ekonomik dalgalanmalar nedeniyle ortakların şahsi mallarıyla şirket mal varlığını desteklemek zorunda kaldıkları ekonomilerde malların iç içe geçmesi ölçütü isabetli sonuç vermeyecektir. Bu ölçütten bakıldığında hemen hemen her durumda tüzel kişilik perdesinin aralanması sonucuna varılması işten bile değildir.

  2.  İkinci ölçüt, yabancı yönetimdir. Yabancı yönetimden kasıt, yönetimin millet olarak tabiiyeti değildir. Şirket yönetiminin, şirket çıkarları yerine hakim ortağın çıkarını gözeterek hareket ettiği hallerde yabancı yönetimden bahsedilebilir.

  3. Son olarak özkaynak yetersizliği, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine hayat verebilir. Ortaklar şirketin özkaynaklarının yetersiz olduğunu bile bile faaliyette bulunuyorsa yine teorinin hayata geçirilmesi söz konusudur.

Bu ölçütlerin tamamı reel ticari yaşama uzak kaldıkları için eleştirilebilir durumdadır. Örneğin şirketin özkaynaklarının yetersiz olduğunu bilen gerçek kişi tacir, bu nedenle ticari terk etmeyecek, bilakis şirketi ekonomik olarak düze çıkartacak yolları arayacaktır. Keza “yabancı yönetici”, ticaretin nihai amacı olan kar etme gayesiyle hareket ettiğini ileri sürerek kendini savunacaktır.

Kanaatimce tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi hayata geçirilirken, her şeyden önce teorinin hukuksal temelini bulduğu MK 2.maddedeki iyi niyet prensibi kerteriz alınmalı ve her somut olayın kendi içindeki nitelikleri gözetilerek karar verilmelidir. “Sorun tüzel kişilik haklarının kullanılmasına "nereye kadar izin verilmesi gerektiği" noktasında toplanmaktadır. Doktrindeki hakim kanaat, tüzel kişilik kalkanının kullanılmasına, açıkça hakkın kötüye kullanıldığının (MK. 2. maddesi anlamında) ve adalet duygusunun zedelendiğinin tesbit edildiği anlarda artık, tüzel kişilik kalkanına izin verilmemesi ve kalkanın kaldırılması gerektiği yönündedir. Diğer bir ifadeyle, yükümlülük ve borçtan kurtulmak için tüzel kişilik bir araç olarak kullanılıyorsa, artık perde kaldırılmalıdır. (.... Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Meselesi Hakkında İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Işığında Düşünceler 1. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, "Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması," 2 Şubat 2008 S.256)

Örneğin şirket ortakları, şirket henüz temerrüde düşmeden borçlarının sürdürülebilir noktayı geçtiğini kestirerek eşleri adına yeni bir şirket kurmuşsa yeni kurulan şirketin eskinin devamı olduğunu kabul etmek gerekir. Yakın ya da pek muhtemel bir maddi tazminat kararından kurtulmayı hedefleyen şirket, henüz dava devam ederken kararın sonuçlarını ortada bırakmak amacıyla tasfiye sürecine girmiş ve şirketin hakim hissedarı yeni bir şirket üzerinden faaliyete başlamışsa artık iyi niyetten söz edilemez ve tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna başvurulabilir.

Buna karşılık Yargıtay’ın isabetli bir şekilde vurguladığı üzere “ tüzel kişilik perdesinin aralanması ilkesinin sınırlı sorumluluk ilkesinden kötüniyetle yararlanmak isteyen şirket ortaklarına yönelmeyi sağlayan bir teori olduğu, dosya kapsamından davalıların sınırlı sorumluluk ilkesinden kurtulmak için işlemler yaptığının iddia ve ispat edilemediği, adres ayniyetlerinin faaliyet alanlarının aynı olmasının şirket kurucularının aynı olmasının genel kurullarının aynı gün yapılmasının tek başına davalıların müteselsil sorumluluğu için yeterli olmayacağı, şirketlerin unvan benzerliği ve ortaklık yapısının doğrudan doğruya perdenin kaldırılması teorisinin uygulanmasını sağlamayacağı, kaldı ki davalı şirketlerin ortaklık yapısı ve yönetim kurulu yapısının kuruluş aşamasında farklı olduğu, davalıların tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınarak mal kaçırma ya da alacağın tahsilini imkansız hale getirme yönünde eylemde bulunduğunun iddia ve ispat edilemediği, ortada borçluyu gizleyen bir perde (örtü) bulunmadığı, kötü niyetle ve mal kaçırma gayesi ile mevcudu eksiltmeye yönelik tasarruflarla ilgili olarak yasal şartların varlığı halinde tasarrufun iptali, muvazaa nedeniyle işlemin iptali gibi hukuki sürecin işletilmesinin mümkün olduğu ve yukarıda ifade edildiği üzere “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi”nin belirli ve sınırlı durumlarda sakınılarak kullanılması gereken bir yol olduğu ve somut uyuşmalık bakımından perdenin aralanması koşullarının oluşmadığı…..” (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 2019/593 E.) 

“Aynı şirketler topluluğuna bağlı olmak, aynı kişi tarafından yönetilmek, ortakların aynı olması, aynı iş kolunda faaliyet göstermek tüzel kişilik perdesinin aralanması için yeterli değildir. Teorinin hayata geçirilmesi için alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle, kötü niyetli davranışlar sergilenmelidir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2013/15722)

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2013/15772 sayılı kararında özetlenen kıstaslar özellikle İş Hukuku alanında uygulanan “organik bağ” ölçütü açısından yeterlidir. İş Hukuku alanında tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine hiç değinilmeden, organik bağ kurgusu üzerinden hareket edilerek birlikte istihdam ilişkisi kabul edilmekte ve bir şirketin borcundan bir diğeri sıklıkla sorumlu tutulmaktadır.

Örneğin  “Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa (işi kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı sebebi ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ, şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.” (Yargıtay 22.Hukuk Dairesi 2015/2280 E.)

Esasında örnek verilen son kararda organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorilerinin birbirine karıştırıldığı görülmektedir. Bu iki kavramın birbirinin alternatifi olmadığı doğrudur. Muvazaa ile birlikte organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi birbirini tamamlayan kavramlardır. Bununla birlikte organik bağın söz konusu olduğu her durumda kötü niyetten söz edilemez. Örneğin bir holdinge bağlı şirketler arasında organik bağ vardır. Ancak holding yapılanması, yasal mevzuata uygun, ticari yaşamın gereği olarak ortaya çıkan bir gerekliliktir ve kötü niyetle ilişkili değildir.  Kötü niyet yoksa, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi de karşılığını bulmaz.

SONUÇ OLARAK;

Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, kötü niyetli borçlunun eylemlerinin hukuk düzeni tarafından onarılarak hakkaniyetin tesis edilmesine hizmet eden bir araçtır. Bununla birlikte sınırlı sorumluluk ilkesinin esas olduğunu unutulmadan her somut olayın öznel koşulları gözetilerek titizlikle uygulanması gerekir.

SERİ MUHAKEME USULÜ

SERİ MUHAKEME USULÜ NEDİR?

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan bilgi notuna göre seri muhakeme;

Kanunda (CMK) açıkça düzenlenen suçlarla sınırlı olarak (CMK 250.madde) yine kanunda belirtilen koşullarda uygulanabilecek, ceza yargılamasını hızlandırmayı hedefleyen istisnai bir muhakeme yöntemidir.

SERİ MUHAKEME USULÜNÜ UYGULAMA KONUSUNDA SAVCILIĞIN TAKDİR HAKKI VAR MIDIR?

CMK 250.maddede düzenlenen şartların varlığı halinde Savcılık seri muhakeme usulünü uygulamak zorundadır.  Yasa, “Soruşturma evresi sonunda aşağıdaki suçlarla ilgili olarak kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmediği takdirde seri muhakeme usulü uygulanır” diyerek Savcılığa takdir hakkı tanımamıştır.

Dolayısıyla suç, aslında seri muhakeme usulüne tabi olduğu halde iddianame düzenlenerek dava açılmışsa mahkeme, iddianamenin iadesine karar vermelidir.

SERİ MUHAKEME USULÜNÜN KOŞULLARI NEDİR?

-          

     Öncelikle soruşturma konusu suç, yasada seri muhakemeye tabi olduğu belirtilen suçlardan olmalıdır. Bilindiği üzere ceza hukukunda kıyas yasağı bulunduğundan yasada sayılmayan suçların seri muhakemeye tabi tutulması mümkün değildir.

-          

      Şüpheli, çocuk ise seri muhakeme usulü uygulanamaz.

-          Şüpheli, akıl hastası, sağır ya da dilsiz ise seri muhakeme usulü uygulanamaz.

-          Şüpheliye ulaşılabilir olması gerekmektedir. Yasa, ceza yargılamasını hızlandırmayı hedeflediğinden  ve seri muhakeme usulüne başvurulabilmesi için şüphelinin hakları konusunda bilgilendirmesi zorunlu olduğundan yurt dışında bulunan, resmi mercilere beyan ettiği adresinde bulunmayan ya da herhangi bir şekilde ulaşılamayan şüpheli hakkında seri muhakeme usulüne başvurulamaz. Savcılık, her türlü kanalla ve iletişim yöntemiyle şüpheliye ulaşabilir. SMS, çağı kağıdı, e-posta ve benzeri yöntemler geçerlidir.

-         

      İştirak halinde işlenen suçlarda tüm şüphelilerin seri muhakeme usulünü kabul etmesi gerekmektedir. Şüphelilerden biri dahi bu yöntemi kabul etmezse soruşturma genel hükümlere göre sürdürülür.

-          

     Herhangi bir soruşturma engeli bulunmamalıdır. Örneğin takibi şikayete bağlı bir suç için şikayet koşulu yerine gelmiş ya da şikayetçi şikayetinden vazgeçmemiş olmalıdır.

SERİ MUHAKEME USULÜNDE İŞLEM SIRASI NEDİR?

   1.BİLGİLENDİRME

Öncelikle Savcılık, şüpheliyi seri muhakeme usulü hakkında bilgilendirmek üzere davet eder.

Davete icap eden şüpheli, Savcılık tarafından bilgilendirilir. Bilgilendirmede, isnat edilen eylemin seri muhakeme usulüne tabi bir suç olduğu, soruşturma kapsamında kamu davası açmak için yeterli şüpheye ulaşıldığı, şüpheli kabul ettiği takdirde seri muhakeme usulünün uygulanarak cezanın ½ oranında indirimli uygulanacağı şüpheliye bildirilir. Devamla Savcılık ve şüpheli anlaştığı takdirde savcılığın mahkemeye anlaşmaya uygun şekilde ceza verilmesi istemiyle bir “talepname” göndereceği , mahkemenin anlaşmaya uygun karar vereceğini, savcılık teklifinin ancak müdafi huzurunda kabul edilebileceği, anlaşmayı kabul etmezse genel hükümlere göre soruşturmaya devam edileceği anlatılır. 

    2. TEKLİF

    

    Seri muhakeme usulünde şüphelinin herhangi bir cezaya muhatap olmama ihtimali bulunmadığından savcılık öncelikle uygulanacak cezayı TCK 61.maddeye göre (ceza hakiminin takdir ettiği şekilde) alt ve üst sınırlar arasında temel ceza olarak belirler. Temel ceza ½ oranında indirime tabi tutulur. Temel ceza belirlenirken ağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenler dikkate alınmaz.½ oranında uygulanmasına karar verilen cezanın, koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına alınması, ertelenmesi, seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkündür. Savcılık, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme, seçenek yaptırım seçeneklerini de teklifinde bildirir.

   3. DEĞERLENDİRME

    Savcılık, şüpheliye teklifi değerlendirmesi için 1 ayı geçmemek üzere makul bir süre verir. Şüpheli, teklifi kabul etmediği takdirde süreç sona erer. Savcılık genel hükümlere göre soruşturmayı sonuçlandırır. Şüpheli teklifi kabul ederse savcılık, “seri muhakeme usulü kabul tutanağı” düzenler. Tutanak savcı, müdafi ve şüpheli tarafından imzalanır. 

   4. TALEPNAME

Şüphelinin seri muhakeme usulünü kabul etmesi üzerine savcılık iddianame yerine “talepname” düzenler ve kabul tutanağının düzenlendiği gün yetkili ve görevli mahkemeye gönderir.  Talepname içeriği seri muhakeme usulü kabul tutanağına uygun olmalıdır.

   5.MAHKEME KARARI

Mahkeme, şüpheliyi müdafi huzurunda dinleyerek karar verir. Suçun, seri muhakeme usulüne tabi suçlardan olmaması ya da usulü eksiklikler bulunması hali dışında Mahkeme gerçek manada bir yargılama yapmaz, delil toplamaz, tanık dinlemez, talepte belirtilen yaptırım doğrultusunda hüküm kurar.

Suçun kapsam dışında bulunan suçlardan olması halinde sadece “talebin reddine” karar verir ve dosyayı savcılığa iade eder. İddianame düzenlenmediği için bu aşamada yargılama yapılmaz. Talebin reddi halinde savcılık tarafından genel hükümlere göre soruşturmaya devam edilmesi gerekir.

Şüpheli mazeretsiz olarak mahkemeye gelmez ya da gelir de seri yargılama usulünden vazgeçtiğini bildirirse mahkeme bir karar vermez, dosyayı savcılığa iade eder.  

Talebin mahkemece kabulü halinde savcılık ve şüpheli tarafından kabul edilen şekilde hüküm tesis edilir.

SERİ YARGILAMA USULÜ SONUNDA VERİLEN KARARA KARŞI KANUN YOLUNA BAŞVURULABİLİR Mİ?

Karara karşı sadece “itiraz” yoluna gidilebilir. İstinaf ve/veya temyiz yolu kapalıdır.

SERİ YARGILAMA USULÜ SONUNDA VERİLEN KARAR ADLİ SİCİLE İŞLENİR Mİ?

Soruşturma usulü farklı olsa da neticede görevli mahkeme tarafından bir karar verildiği için ceza, kesinleştiğinde adli sicile işlenir.  (HAGB hariç)

HANGİ SUÇLAR SERİ MUHAKEME USULÜNE TABİDİR?

TCK’da düzenlenen hakkı olmayan yere tecavüz, trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma (belli bir promilin üzerinde alkollü araç kullanma), genel güvenliği tehlikeye sokma, mühür bozma, gürültüye neden olma, parada sahtecilik (sahte parayı kabul etmek, sahte olduğunu bilmeden kabul ettiği parayı bilerek tedavüle sokmak açısından), kumar oynanması için yer ve imkan sağlama, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suçları seri muhakeme usulüne tabidir.

Ayrıca Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun, Orman Kanunu, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Makineleri Hakkında Kanun ve Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen bazı suçlara uygulanabilir. 

BASİT YARGILAMA USULÜ

BASİT YARGILAMA USULÜ NEDİR?

Seri muhakeme usulü soruşturma-savcılık aşamasına ilişkin bir usul iken, basit yargılama usulü kovuşturma-mahkeme aşamasına ilişkindir.

Belirli ağırlığa ulaşmamış suçlar bakımından, ceza yargılamasına hakim olan sözlülük-doğrudanlık ilkelerinden vazgeçilen basit yargılama usulünde yazılı yargılama yapılır.

HANGİ SUÇLAR BASİT YARGILAMA USULÜNE TABİDİR?

Basit yargılama usulüne tabi suçlar, suç tipine göre değil, cezaya göre belirlenmiştir. Buna göre;

• -          Sadece adli para cezasını gerektiren suçlar,
• -          Üst sınırı 2 yıl hapis cezası olan suçlar,
• -          Adli para cezası ile birlikte veya adli para cezasının seçenek yaptırım olarak belirlendiği üst sınırı 2 yıla kadar olan suçlar basit yargılama usulüne tabidir.

HANGİ DURUMLARDA BASİT YARGILAMA USULÜ UYGULANMAZ?

Bu konudaki düzenleme seri muhakeme usulü ile aynıdır. Çocukların, sağır ve dilsizlerin ve akıl hastaların sanık olduğu davalarda basit yargılama usulü uygulanmaz. Muhakeme şartı (izin, şikayet) gerektiren suçlarda da basit yargılama usulü uygulanmaz.

Basit yargılama usulüne tabi bir suçun, bu usule tabi olmayan bir suçla birlikte işlenmiş olması halinde basit yargılama usulü uygulanmaz.

HAKİMİN BASİT YARGILAMA USULÜNÜ UYGULAMA KONUSUNDA TAKDİR HAKKI VAR MIDIR?

Seri muhakeme usulünde savcının bağlı yetkisi olmasına karşın, basit yargılama usulünün uygulaması hakimin takdirindedir.  CMK 251.madde “basit yargılama usulü uygulanmasına karar verilebilir” diyerek takdir hakkını hakime bırakmıştır.

HAKİM BASİT YARGILAMA USULÜNÜ UYGULAMAYA NE ZAMAN KARAR VERİR?

Bu konuda yasada açık bir düzenleme olmamakla birlikte basit yargılama usulünün mahiyeti gereği tensiple birlikte karar verilmesi gerekir. Zira basit yargılama usulü uygulamaya karar veren mahkeme, tensiple birlikte iddianameyi sanığa ve mağdura tebliğ ederek 15 gün içinde yazılı beyanlarını sunmasını ister.

BASİT YARGILAMA USULÜ NASIL İŞLER?

Davada basit yargılama usulünün uygulanabileceğine kanaat getiren mahkeme, sanığa ve varsa şikayetçiye veya mağdura iddianameyi tebliğ ederek yazılı beyanlarını sunmaları için 15 gün süre tanır.  Tebligatta duruşma yapmadan hüküm verileceği belirtilir. Mahkeme, kendiliğinden bilgi belge toplama ihtiyacı duyarsa ilgili yerlere yazı yazar.

Taraflara verilen 15 günlük süre dolduktan sonra dosya mahkemece ele alınır. Duruşma yapılmadan, savcının mütalaası alınmadan, taraflar sözlü olarak dinlenmeden karar verilir. Dolayısıyla tanık da dinlenmez. 

Mahkumiyet kararı verilirse tayin olunan temel cezadan ¼ oranında indirim yapılır. Koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. Ceza ertelenebilir, seçenek yaptırımlara çevrilebilir.

MAHKEME BASİT YARGILAMA USULÜNÜ UYGULAMAKTAN VAZGEÇEBİLİR Mİ?

Delillerin incelenmesi sonucu suçun vasıf ve mahiyetinin değişmesi, cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanması ihtimali doğarsa hakim, re’sen basit yargılama usulünden vazgeçebilir.  

BASİT YARGILAMA SONUNDA VERİLEN KARARA İTİRAZ EDİLEBİLİR Mİ?

Basit yargılama sonucunda verilen karara, karar veren mahkeme nezdinde itiraz edilir. İtiraz üzerine bu kez zorunlu olarak duruşma açılır ve yargılamaya genel hükümlere göre devam edilebilir.  İtiraz sonunda sanık lehine karar verilirse bu karar, itiraz etmeyen diğer sanıklar lehine de uygulanabilir.

Mahkeme, daha önce verdiği karar ile bağlı değildir. Ancak “aleyhe bozma yasağının” bir görünümü olarak sanık dışındaki tarafların itirazı halinde ¼ oranındaki indirim korunur.

İTİRAZ ÜZERİNE DURUŞMA AÇILARAK VERİLEN KARARA İTİRAZ EDİLEBİLİR Mİ?

Duruşma açılarak verilen karar, itiraza tabiyse itiraza, istinafa tabiyse istinafa başvurulabilir.

ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN KAMUSAL BORÇLARDAN ŞAHSİ SORUMLULUĞU

 ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN

  KAMUSAL BORÇLARDAN ŞAHSİ SORUMLULUĞU

Anonim Şirket Kuruluşu:

TTK 329. ve 331. maddelerin yaptığı tanıma göre “anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığı ile sorumlu bulunan, kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilen” şirkettir.

Asgari 50.000-TL tutarında sermaye ile kurulabilen anonim şirketlerde en az 1 pay sahibi (ortak) bulunmak zorundadır.  Eski TTK’da en az 5 ortak şartı aranırken 6102 sayılı yeni TTK, asgari ortak sayısını bire düşürmüştür.

Anonim Şirketin Organları:

Anonim şirketlerde genel kurul, yönetim kurulu ve denetçiler olmak üzere üç organ bulunmaktadır.

Ekonomik bir amacı gerçekleştirmek gayesiyle kurulan anonim şirketler, yönetim kurulu aracılığıyla yönetilir.  Yönetim kurulu, anonim şirketin anayasası olarak tanımlanabilecek esas sözleşme ile tayin edilebileceği gibi genel kurul tarafından da seçilebilir. Eski TTK’dan farklı olarak 6102 sayılı TTK’da tek ortaklı anonim şirket kuruluşuna izin verildiği için yönetim kurulu da en az bir kişiden oluşmalıdır. Yönetim kurulu üyeleri en fazla 3 yıl için seçilir, görev süresi sona eren üye yeniden seçilebilir.

Anonim şirket, özünde bir mal topluluğu olduğu için yönetim kurulu üyelerinin gerçek şahıs olması zorunlu değildir. Anonim şirketin ortakları arasında bir tüzel kişi bulunuyorsa bu tüzel kişinin de yönetim kurulu üyesi seçilmesi mümkündür.  Bu durumda yönetim kurulu üyesi seçilen tüzel kişinin belirleyeceği gerçek bir kişi, tüzel kişi adına yönetim kurulu üyeliği görevini yerine getirir.

Yönetim kurulu, tek kişiden oluşmuyorsa ya da esas sermayede aksi düzenlenmemişse temsil yetkisini çift imza ile kullanır. Bir başka deyişle, anonim şirket adına yapılan işlemlerin geçerli olması için en az iki yönetim kurulu üyesinin imzası bulunmalıdır. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini taşıması şartıyla dışarıdan (şirket ortağı olmayan) 3.kişilerin murahhas üye ya da müdür olarak atanması mümkündür.  

Yönetim kurulu, şirketin ticari faaliyetine yön verdiği için görevini özenle yürütmek zorundadır. “Özen ve bağlılık” kenar başlığını taşıyan TTK 369.madde yönetim kurulunun görevini “tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralına uyarak gözetmek”  olarak tanımlamıştır.

Özen ve bağlılık yükümlülüğü, şirket faaliyetlerinden sorumluluk anlamına gelmektedir.

Yönetim Kurulu Üyelerinin  Kamusal Borçlardan Şahsi  Sorumluluğu:

I.            6183 sayılı Yasa Yönünden:

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun, devlete, belediyelere, il özel idarelerine ait  resim, harç, vergi cezası, para cezası, bunların faiz ve fer’ilerinin tahsili için uygulanan yasadır. (Vergisel bir sorumluluk nedeniyle alacak tahsilatı söz konusuysa 213 sayılı VUK uygulanır. 6183 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasa arasında genel kanun/özel kanun ilişkisi olduğu söylenebilir)

6183 sayılı Yasaya göre bir alacağının tahsiline girişen kamu otoritesi Yasanın mükerrer 35. Maddesinin verdiği yetkiyle anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şahsi mal varlıklarından tahsilat yapabilecektir. Düzenleme şu şekildedir:

Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir. Bu madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye’deki mümessilleri hakkında da uygulanır. Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz. Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebilirler.

Yasa, anonim şirket yöneticilerinin şahsi mal varlıklarından tahsilat yapılabilmesi için ön şart geliştirmiştir:

-       Kamu alacağının tüzel kişiliğinin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilememesi veya

-       Tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması şartına bağlı olarak kanuni temsilcilerin mal varlıklarından tahsilat yapılabileceğini düzenlemektedir.

“Tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması” ifadesi yoruma dayalı bir bakış açısı getirdiğinden kamu otoritesinin önce şirket aleyhine icra takibine girişip tahsilat yapamadığı takdirde yöneticinin şahsi mal varlığına başvurma zorunluluğu yoktur.

II.          213 Sayılı Vergi Usul Kanunu Yönünden:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 6183 sayılı Yasaya paralel bir düzenleme getirmektedir. Yasanın 10.maddesine göre;

Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.

(Değişik: 3/12/1988-3505/2 md.) Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır.

Bu hüküm Türkiye'de bulunmayan mükelleflerin Türkiye'deki temsilcileri hakkında da uygulanır.

Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.

Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını da kaldırmaz.

İki Yasa arasındaki temel fark; 6183 sayılı Yasada alacağın tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmasının yeterli görülmesine karşın, 213 sayılı Yasada alacağın tahsil edilememesinin şart olmasıdır. Bir başka deyişle 213 sayılı Yasaya göre bir vergi alacağının anonim şirket yöneticisinin şahsi mal varlığından tahsil edilmesi için, öncelikle şirket aleyhine icra takibi yapılması şarttır.

Uygulamada vergi dairesinin özellikle resmi olarak tasfiye edilmemesine karşın ekonomik varlığını sürdürmeyen şirketlerden tahsilat yapabilmek için anonim şirket yöneticisinin şahsına, fakat “şirket yöneticisi/temsilcisi” sıfatıyla tebligat yaptığı sıklıkla görülmektedir. Daha açık ifade etmek gerekirse; ödeme emri “X şirket temsilcisi A gerçek şahsına” tebliğ edilmektedir. Kural olarak bu tebligat X şirketine yapılmış bir tebligat olarak kabul edilmeli ve A şahsı için hukuki sonuç doğurmamalıdır. Fakat A şahsı, bu tebligata karşı iptal davası açmadığı takdirde kısa süre sonra bütün mal varlığının haczedildiğini öğrenecektir. Çünkü vergi dairesi, kendi yorumuna göre tebligatı tamamlamıştır.

Kanuni temsilcinin “kendisine” gönderilen ödeme emrinin iptali için ihtiyaten dava açması yerinde olur. Bu tip davalarda vergi mahkemeleri;  

-       

     Tebligat usulsüzlüğü nedeniyle iptal kararı vermekte ya da

-      

     Şirket tüzel kişiliğini temsilen kanuni temsilciye gönderilen ödeme emrinin kanuni temsilcinin şahsı için hukuki sonuç doğurmayacağını işaret ederek husumet yokluğu nedeniyle ret kararı vermektedir.

Her halükarda kanuni temsilcinin ulaşmak istediği amaç gerçekleşmektedir. Zira ret kararı, şeklen olumsuz bir karar olsa da vergi dairesinin şirkete gönderiyormuş gibi yaparak kanuni temsilciye gönderdiği ödeme emrinin, kanuni temsilcinin şahsı için sonuç doğurmayacağı mahkeme kararı ile tespit edilmektedir.  (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu SGK’nın yaptığı benzer işlem için menfi tespit davası açan kişiler için hukuki yarar koşulunun gerçekleştiğine karar vermiştir. Yargıtay HGK 2015/10-1382 E. 2019/352)    

III.        Yönetim Kurulu Üyesinin Tüzel Kişi Olması Durumunda:

Yukarıda anonim şirketlerde tüzel kişilerin yönetim kurulu olarak seçilebileceğini,  tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi seçilmesi halinde gerçek kişi temsilci tarafından temsil edileceğine değinmiştik. Böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde kamusal borçlardan temsilci gerçek kişimi yoksa yönetim kurulu üyesi tüzel kişi mi sorumlu olacaktır? 

TTK, VUK ve 6183 sayılı yasa bu soruya bir cevap vermemektedir.  

Tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi seçilmesinin önünü açan düzenleme TTK 359/2.maddedir. Madde metni;

“Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir.” Şeklindedir.

TTK 359/2.maddenin gerekçesi “…diğer taraftan tüzel kişi yönetim kurulu üyesinin sorumlu tutulmasının önü açılarak şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır. Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır.

Esasında TTK 359/2. düzenlemesi “sorumluluk” anlamında net olmamakla birlikte, kanun koyucu gerekçeyi açıklarken son derece cömert davranmış ve şirket tüzel kişiliğinin ardına gizlenerek sorumluluktan kaçılmasına tolerans gösterilmeyeceğini vurgulamıştır. Madde gerekçesinde temsilcinin eylem ve kararlarından tüzel kişinin sorumlu tutulacağı, bu eylem ve kararların aslında tüzel kişiye ait olduğu vurgulandığına göre kamusal borçlar nedeniyle sorumluluğun da tüzel kişi yönetim kurulu üyesine ait olacağı düşüncesindeyim. 

Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “temsil” kurumunun da prensip olarak “temsil edilen” adına yapılan işlemlerden doğacak hak ve borçların temsilciye değil, temsil olunana ait olacağını düzenlediği unutulmamalıdır.

VUK’nun 8.maddesinde yapılan “vergi mükellefi” (vergi borcu tahakkuk edecek kişi), “vergi sorumlusu” (vergi borcunu ödemekle yükümlü olan kişi) ayrımından yola çıkan kimi görüşler, kanuni temsilcileri vergi sorumlusu olarak kabul ederek gerçek kişi temsilcilerin de kamusal borçlardan sorumlu tutulabileceğini yönündedir.   

Ne var ki vergi, harç, resim gibi kişilerin mal varlıklarını etkileyen yükümlülüklerin ancak yasayla düzenlenebileceği Anayasa hükmüdür. (AY m 73) Bu nedenle eğer gerçek kişi temsilci aleyhine mali bir yükümlülük getirilecekse bu yorum yoluyla değil, yasal düzenleme ile yapılmalıdır.

Sonuç olarak kamusal borçların tüzel kişiyi temsil eden temsilciye değil, bizzat yönetim kurulu üyesi tüzel kişiye ait olacağı kanaatindeyim.

IV.         5510 sayılı Yasa Yönünden Sorumluluk (SGK)

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 88. Maddesine göre, sigorta primleri ve SGK’nın diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın ifa edilmezse, tüzel kişiliği haiz işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri SGK’ya karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Görüldüğü üzere 5510 sayılı Yasa hiç polemik yaratmadan kimlerin, hangi koşullarda sorumlu olacağını net biçimde belirlemiştir. Buna göre;

Ödeme yapmamak için haklı bir neden olmadığı sürece;

• -       Hem yönetim kurulu üyeleri,
• -       Hem üst düzey yöneticiler,
• -       Hem kanuni temsilciler,

-       

     Bizzat kendileri müştereken ve müteselsilen SGK’ya borçludur.

Yasada yönetim kurulu üyeleri asli sorumlu olarak kabul edildiğinden önce şirkete başvurmak, tahsil edilemediği takdirde yöneticilerin şahsi mal varlıklarına başvurmak gibi bir koşul yoktur. Borç ödenmediği takdirde hem şirket aleyhine hem de yöneticileri aleyhine aynı anda işlem yapılabilir. Yöneticilerin sorumluluğu fer’i değil, asli sorumluluktur. Bu yönüyle de 5510 sayılı Yasadan kaynaklanan sorumluluk, 213 ve 6183 sayılı Yasalardan kaynaklanan sorumluluktan ayrılmaktadır.

Sorumluluktan kurtulmak için istisna “haklı neden” olarak işaret edilmiş, ancak hangi durumların haklı neden oluşturacağı yasada açıklanmamıştır. 

Yargı kararlarına bakıldığında;

-       

•      Şirkete iflas erteleme kapsamında tedbir konması (Yargıtay 22.HD 2019/1582)
• -       Yöneticinin, borcun doğduğu tarihte yönetici olmaması (Yargıtay HGK 2012/21-734 E. 2013/152K)
• -       Yapılandırma (Yargıtay 21.HD 2017/6641) haklı sebep kabul edilmişken,

-       İdari para cezasına itiraz etme imkanı varken itiraz etmeyip kesinleştiren, kesinleşme üzerine kendisine gönderilen ödeme emrine karşı dava açan davacı açısından haklı sebep kabul edilmemiştir. (Yargıtay 21.HD 2014/18970)  Haklı sebeplere zamanaşımını da eklemek gerekir.

V.           Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğunun Sınırı:

Yönetim kurulu üyesi, çoğunlukla şirket ortağı olacağı için şirketin borçlarından ortaklık payı ile sınırlı olarak sorumlu olacağı düşünülebilse de durum böyle değildir. Yönetim kurulu üyesi, şirketin, kamusal borçlarından herhangi bir sınırlama olmaksızın tüm mal varlığı ile sorumludur. 5510 sayılı Yasa açısından yönetim kurulu üyesinin şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacağı zaten yasa hükmüdür.

213 ve 6183 sayılı Yasa açısından yönetim kurulu üyesinin şirket borçlarından sorumlu tutulmasının nedeni, bu yasalardan doğan idare sorumluluğunu yerine getirmemesidir.  Kamusal ödevleri yerine getirmekle yükümlü yönetici, bu ihmali karşılığında şirketin borçlarından şahsen sorumlu kılınmaktadır. Dolayısıyla yöneticinin ortaklık payı ile sorumlu olması söz konusu değildir.

VI.         Kamusal Alacaktan Hangi Tarihteki Yöneticinin Sorumlu Tutulacağı:

Anonim şirketin kamusal borçlarından hangi tarihteki yöneticinin sorumlu tutulması gerektiği üzerinde durulması gereken bir başka konudur. Alacağın doğduğu tarihteki yönetici ile ödenmesi gerektiği zamanki yönetici farklı ise hangisi sorumlu tutulacaktır? Devlet, tabiatı gereği bu soruyu her iki dönemdeki yöneticiyi de sorumlu tutarak cevaplamayı tercih etmiştir. “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu kişilerin amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumludur” hükmü 2008 yılında 6183 sayılı Yasaya eklenmiştir.

Kişileri başkasının eylemlerinden sorumlu kılan bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından 2015 yılında iptal edilmiştir. İptal kararı sonrası her yönetici, kendi döneminde doğan kamu borçlarından sorumlu tutulmaktadır.

VII.       Yönetim Kurulunun Kendi İçinde Görev Dağılımı Yapması Halinde:

Anonim şirketlerde yönetim kurulunun kamusal borçlardan sorumluluğu her durumda mutlak değildir. Yönetim kurulu şirketin temsili konusunda kendi içinde bir görev dağılımı yapar ya da dışarıdan temsile yetkili yönetici (murahhas yönetim kurulu üyesi) atarsa, artık tüm yönetim kurulunun değil, temsil yetkisi ile donatılmış yönetim kurulu üyesi-kanuni temsilcinin ya da murahhas üyenin sorumlu olduğunu kabul etmek gerekir.